信托是否等于万全保险箱?

原标题:信托是否等于万全保险箱?

近年不少人士成立信托,把自己的财产放置其中,目的林林总总,包括为保全家族企业并作长久的传承安排,避免后人争产,避免财产被债权人夺取,私隐及人身安全理由,甚至是为了避免离婚后分产给配偶。可是,信托安排是否无论如何都牢不可破?成立人(Settlor)可以对信托中的资产保持多少控制?享有多少权益?

信托的性质

信托是一种法律关系,当中受托人(Trustee)须为受益人(Beneficiaries)的权益而持有及处理被托付的资产。因此,信托并不是成立人拥有的公司,信托中的资产也不属于成立人(除非成立人是唯一受益人)。

成立信托时,成立人把自己的资产转让到受托人名下,并于信托契约中指明信托的目的、受益人、受托人的权力和义务、成立人保留话语权的事宜(如投资的权力)等。另外,成立人也会在签订信托契约后向受托人发出意愿书(Letter of wishes),提出其对信托的管理的意愿。受托人可参考这些意愿,但理论上其决定不受意愿书约束。

信托在成立人身故后仍然有效,所以,有些人士成立家庭信托,嘱咐受托人运用当中的资产及其收益以支付配偶、父母、子女、子侄、孙儿(甚至是当时尚未出生的后人)等受益人将来的生活费、教育费等,这也可防止后人争产,也可避免资产过早分配给后人导致挥霍,因为资产已经在成立人生前转给了受托人。

什么时候信托会被挑战?

中国国内人士的信托多是依照境外法律成立的,当中包括开曼群岛(Cayman Islands)、英属维尔京群岛(British Virgin Islands)、根西岛(Guernsey)、泽西(Jersey),甚至是某些欧洲国家,例如塞浦路斯(Cyprus)。这些国家有信托法律说明信托的性质和各持份者的权利及义务,可是,有资产的安排往往就有争端,更何况,争端有时候不在该等国家,而是成立人或其家人所住之地、其经营企业的地方、信托管理的实际所在地等。因此,信托安排是否稳妥是个复杂的问题。

以下的讨论泛指中国境外成立的信托。

信托被挑战的原因包括以下方面:

1.资产被追回

据某些国家的规定,夫妻的资产是属于家庭的,即使资产在丈夫名下,他也不可以随意把资产转让予受托人且排除妻子为受益人。

另外,如果一个企业家把自己的财产转到信托去,不久后他的企业经营失败甚至破产,债权人向他追讨直接债务或要求他承担担保人责任时,债权人也有可能把信托下的财产追回。在这种情况下,尤其是成立信托的目的是为了逃避债务时,信托安排保护不了该等财产。

2.成立人的权力过大

某些国家允许成立人保留重要的权力,例如:变更信托契约,更换受托人,增加或减少受益人,就信托资产的处置指示受托人,作出投资决定,选择投资顾问等。成立人越是运用该等权力就越是削弱信托的稳健性,因为如果信托的主要事务实际都由成立人做主,信托就可能被法院视为虚拟安排,信托资产则被视为仍然属于成立人。

有些成立人知道他们不能以成立人的身份控制信托资产或受托人,因此安排自己或家人担任信托的“保护人”(Protector),目的是保护信托资产,并就资产的处置和投资向受托人提供意见。但如果保护人运用权力的力度过大,情况就如成立人权力过大一样,可能达不到成立信托的原意,导致信托被挑战。

香港终审法院过去曾处理一宗案件(Poon Lok To Otto formerly known as Pun Lok To Otto v. Kan Lai Kwan also known as Kan Lai Kwan Kay and Anor (2014) 17 HKCFAR 414),有关在离婚过程中法庭如何看待其中一方所成立的信托的问题。案件涉及一个于泽西成立的信托,成立人及保护人均为潘乐陶先生,他也是受益人之一。他对信托拥有很大的权力,可以更换受托人,而受托人往往遵从他透过意愿书提出的意愿(包括在增加受益人、分派信托收取之股息的安排等)。另外,受托人移除受益人或更改信托契约条款前,必先取得潘先生(作为保护人)的同意。法院认为潘先生一直主导信托的管理和资产分配,信托资产实为他拥有,当他离婚时,全部信托资产均会被视为他可用的财务资源,因此,前妻可分割信托资产的一半。

另一例子是新西兰的案件(JSC Mezhprom Bank v Pugachev [2017] EWHC 2426 (Ch))。该案涉及五个新西兰信托,成立人 Pugachev先生同时为保护人,他广泛的权力包括否决受托人行使其权利(如投资、分派或移除受益人),增加或移除受益人,开除受托人等。当他的债权人挑战信托时,法院认为该等信托为虚拟安排,信托的作用是让Pugachev先生维持对资产的拥有权,可见信托有时候起不了防火墙的作用。

另外,在十多年前英国的一宗离婚案例中,丈夫在婚姻期间将其部分资产转移到一个信托里。在法院考虑前妻可分割丈夫的资产是否应包括信托资产时,法院认为关键问题是:如果丈夫要求受托人预付信托资产给他,受托人是否很有可能会遵从,也就是说,成立人能否轻易取得信托资产。

3.成立人实际控制信托中的资产

如果信托资产只是私人公司的股份,而成立人实际上是该私人公司的董事或控制该公司的董事会,掌管公司的业务,受托人对公司的管理甚少干预,只维持被动股东的角色,法院可能认定信托资产的实际控制人是成立人,而非受托人。潘乐陶先生成立的信托中唯一资产是一家百慕大公司的股份,受托人只是公司的被动股东,而潘先生则控制该公司的董事会,可控制公司的发展、投资、派息等重要事务。这也是香港法院视信托资产为潘先生的资产的原因之一。

信托安排还有什么税务风险?

无论信托在法律上是否被挑战,个别国家的税务机关也不一定完全按照信托下的资产分配安排征税。

例如:从2019年1月1日开始执行的《中华人民共和国个人所得税法(2018)》(“新中国个人所得税法”)引入了“受控外国企业”概念。根据该概念,如果中国税务居民成立人对信托持有的公司有控制而该公司是设立在实际税负明显偏低的国家(地区)的企业,并且无合理经营需要,中国税务机关有可能将有关公司不作分配或者减少分配的利润中应归属于该居民个人的部分,计入该居民个人的当期收入,从而产生个人所得税风险。

此外,根据《中华人民共和国婚姻法》规定,夫妻对共同所有的财产有平等的处理权。如果信托成立人单方面将共有财产投入信托,而此前没有做有效的分割,除了可能会引起以后的法律纠纷外,也可能产生复杂的税务问题。例如在其配偶是中国大陆以外其他一些有赠予税或遗产税的国家(地区)的税务居民的情况下,根据所设立的信托类型,信托安排可能会产生当地赠予税/遗产税或/和所得税的影响。

因此,在成立信托之前应作充分的筹划和考量。

适当操作信托及其他安排

虽然某些信托会被挑战,但从过往案例中我们可以了解如何适当操作信托安排,包括:

成立信托不能违背法律保护某些人士或关系的目的(例如夫妻的共同财产),也不能不诚实地逃避债务;

成立人和保护人行使权力时需考虑此举会否过分摊薄受托人的权力,也应避免过分控制信托的安排和资产;

不一定需要把所有资产转到信托中,即避免把所有资产放在“防火墙”内;

在成立信托时可根据成立人的具体目的,考虑不同的信托架构(如全权信托﹑备用信托等)。

而且,信托往往是家族企业传承的其中一环而已,在成立家庭信托时,成立人也可考虑同时建立“家族治理原则和措施”和进行其他安排,以避免重要事宜只由成立人决定而导致信托过份偏离其原意:

执行合规而高效的家族资产持有和营运架构;

定时跟踪管理家族成员税务居民身份的变化;

订立家族宪章,说明对发展家族业务的任务、政策和方针;

成立家族委员会以助受托人管理信托资产,并在投资、业务经营、股息政策、家族成员参与管理、向家族资产借贷的条件、个别成员退股和增股的方法、禁止行为等方面进行集体决定;

立遗嘱以分配信托以外的资产;

结合保险产品的运用。

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